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22 de Outubro de 2021

Inicial Aposentadoria Especial Frentista

Andre Coelho, Advogado
Publicado por Andre Coelho
há 2 anos
Inicial Aposentadoria Especial Frentista.docx
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Adaptar de acordo com o caso concreto)

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (ÌZA) FEDERAL DA _ª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE XXXX XXXXX – UF

XXXXXXX, qualificação, vem, por meio dos seus procuradores, perante Vossa Excelência, propor

AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL

em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pelos fundamentos fáticos e jurídicos que ora passa a expor:

I – DOS FATOS E FUNDAMENTOS

O Autor, nascido em XX de dezembro de XXXX (carteira de identidade anexa), filiou-se à Previdência Social em XX/XX/XXXX. É importante assinalar que durante diversos interregnos contributivos esteve submetido a agentes nocivos. O quadro a seguir demonstra, de forma objetiva, as profissões desenvolvidas e o tempo de contribuição de cada período:

Admissão

Saída

Empregador

Cargo

Tempo de contribuição

XX/XX/XXXX

XX/XX/XXXX

xxxxxxx

xxxxxx

Xx anos, xx meses e xx dias

XX/XX/XXXX

XX/XX/XXXX

XXXXXXXXXXX

xxxxxx

Xx anos, xx meses e xx dias

XX/XX/XXXX

XX/XX/XXXX

XXXXXXXXXXX

xxxxxx

Xx anos, xx meses e xx dias

XX/XX/XXXX

XX/XX/XXXX

XXXXXXXXXXX

xxxxxx

Xx anos, xx meses e xx dias

XX/XX/XXXX

XX/XX/XXXX

XXXXXXXXXXX

xxxxxx

Xx anos, xx meses e xx dias

XX/XX/XXXX

XX/XX/XXXX

XXXXXXXXXXX.

Frentista

Xx anos, xx meses e xx dias Atividade considerada especial com base no Decreto 53.831/64, item 1.2.11 (tóxicos orgânicos).

XX/XX/XXXX

XX/XX/XXXX

XXXXXXXXXXX.

Auxiliar de frentista

xx anos, xx meses e xx dia.

Atividade considerada especial com base no Decreto 53.831/64, item 1.2.11 (tóxicos orgânicos) e nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, itens 1.0.3 (benzeno), 1.0.7 (carvão mineral) e 1.0.19 (outras substâncias químicas) e NR 16.

XX/XX/XXXX

XX/XX/XXXX

XXXXXXXXXXX

Frentista

xx anos, xx meses e xx dias.

Atividade considerada especial com base no Decreto 3.048/99, No Perfil Profissiográfico (item 15).

TEMPO DE SERVIÇO COM EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS

XX anos, XX meses e XX dias

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

XX anos, XX meses e XX dias

NÚMERO DE CONTRIBUIÇÕES

XXX meses

A despeito da existência de todos os requisitos ensejadores do benefício de aposentadoria especial, o Requerente, em via administrativa (comunicação de decisão em anexo), teve seu pedido indevidamente negado, sob a justificativa infundada de “falta de tempo de contribuição-atividades (s) descrita (s) no formulário não foram enquadradas pela Perícia Médica”.

O § 1º do art. 201 da Constituição Federal determina a contagem diferenciada dos períodos em que os segurados desenvolveram atividades especiais. Por conseguinte, a Lei 8.213/91, regulamentando a previsão constitucional, estabeleceu a necessidade do desempenho de atividades nocivas durante 15, 20 ou 25 anos para a concessão da aposentadoria especial, dependendo da profissão e /ou agentes nocivos, conforme previsto no art. 57 do referido diploma legal.

É importante destacar que a comprovação da atividade especial até 28 de abril de 1995 era feita com o enquadramento por atividade profissional (situação em que havia presunção de submissão a agentes nocivos) ou por agente nocivo, cuja comprovação demandava preenchimento pela empresa de formulários SB40 ou DSS-8030, indicando o agente nocivo sob o qual o segurado esteve submetido. Todavia, com a nova redação do art. 57 da Lei 8.213/91, dada pela Lei 9.032/95, passou a ser necessária a comprovação real da exposição aos agentes nocivos, sendo indispensável a apresentação de formulários, independentemente do tipo de agente especial.

Além disso, a partir do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir a apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou perícia técnica. Entretanto, para o ruído e o calor, sempre foi necessária a comprovação através de laudo pericial.

No entanto, os segurados que desempenharam atividade considerada especial podem comprovar tal aspecto observando a legislação vigente à data do labor desenvolvido.

Considerando a evolução a respeito do conjunto probatório para o reconhecimento das atividades especiais, passa-se à análise da comprovação dos agentes nocivos presentes nos períodos contributivos requeridos no presente petitório.

Período: XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX e de XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX

Empresa: XXXX / YYYY

Cargo: Frentista / Aux. frentista

Primeiramente, importa mencionar que a empresa XXXX. já encerrou as atividades (comprovante anexo), sendo impossível a apresentação de laudos ou formulários. Não obstante, por meio da cópia da carteira de trabalho acostada ao processo administrativo, resta comprovado que o Autor exerceu a função de frentista em posto de combustíveis, no período de XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX.:

Dessa forma, comprovado o exercício da atividade de frentista no período laborado junto à empresa XXXX., verifica-se a possibilidade de utilização dos documentos emitidos pela empresa YYYY, para fins de avaliação indireta do ambiente de trabalho, eis que o cargo desempenhado e o ramo de atividade das empresas são os mesmos.

Feitas essas considerações, passa-se a análise do PPP e do PPRA emitido pela empresa YYYY (empresa em que o Autor também foi empregado e requer o reconhecimento do tempo de serviço especial).

Inicialmente, vale conferir a descrição das atividades do Autor constantes no PPP emitido pelo empregador (Evento X, PPP, pág. 8):

(DOCUMENTO PERTINENTE)

O formulário registra ainda a exposição a agentes químicos, sem a utilização de equipamentos de proteção:

(DOCUMENTO PERTINENTE)

Ademais, no caso em comento, é indispensável registrar a edição do Decreto 8.123, de 16/10/2013, o qual alterou diversos dispositivos do Decreto 3.048/99, com a seguinte inovação que merece destaque:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.

(...)

§ 4o A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)

Ocorre que a referida lista de agentes cancerígenos foi recentemente editada pelo Ministério do Trabalho (PORTARIA INTERMINISTERIAL MTE/MS/MPS Nº 9, DE 07 DE OUTUBRO DE 2014 - DOU 08/10/2014), na qual consta que os óleos minerais são reconhecidamente cancerígenos.

Ademais, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, os equipamentos de proteção coletiva e individual não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme consta inclusive na mais recente instrução normativa do INSS (INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES Nº 77, DE 21 DE JANEIRO DE 2015):

Art. 284. Para caracterização de período especial por exposição ocupacional a agentes químicos e a poeiras minerais constantes do Anexo IV do RPS, a análise deverá ser realizada:

Parágrafo único. Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial nº 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4º do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999.

Em resumo, ao se analisar a exposição do Autor a hidrocarbonetos aromáticos / óleos minerais, descabe a análise da utilização de equipamentos de proteção individual, e o critério utilizado para caracterização da exposição habitual e permanente ao agente nocivo cancerígeno merece considerável temperamento.

Tal entendimento foi confirmado pelo TRF da 4ª Região:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO COMUM E ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. (...). 5. Conforme se pode extrair da leitura conjugada dos arts. 68, § 4º do Decreto 3048/99 e 284, § único da IN 77/2015 do INSS, os riscos ocupacionais gerados pelos agentes cancerígenos constantes no Grupo I da LINHAC, estabelecida pela Portaria Interministerial nº 9 de 07 de outubro de 2014, não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa, tampouco importando a adoção de EPI ou EPC, 'uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4º do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999 6. Independentemente da época da prestação laboral, a agressão ao organismo provocada pelo agente nocivo asbesto/amianto é a mesma, de modo que o tempo de serviço do autor deve ser convertido pelo fator 1,5. 7. Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.310.034-PR, representativo de controvérsia, consagrou que após a Lei nº 9.032/95 somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais. Inviável, assim, diante dessa nova orientação jurisprudencial, a conversão do tempo de serviço comum em especial. 8. Somando-se os tempos de serviço especial reconhecido em juízo com o tempo reconhecido na esfera administrativa, verifica-se que a parte autora conta com tempo suficiente para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição mediante o acréscimo do tempo de serviço convertido pelos fatores de multiplicação 1,20 e 1,5. (TRF4, APELREEX 5004591-33.2013.404.7107, QUINTA TURMA, Relator p/ Acórdão PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 22/03/2016, grifos acrescidos).

Outrossim, no que concerne à periculosidade, importa mencionar que a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região tem entendimento consolidado de que é devido o reconhecimento da periculosidade na atividade de frentista. Note-se:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS. RADIAÇÃO NÃO IONIZANTE. RISCO DE EXPLOSÃO. PERICULOSIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. A exposição a agentes biológicos e radiação não ionizante é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo como especial. 2. Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta a existência de algum contato para que haja risco de contração de doenças (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05-10-2005). 3. A atividade desenvolvida em local onde há o armazenamento de combustíveis deve ser considerada especial em razão da periculosidade inerente à exposição a substâncias inflamáveis, situação em que há risco potencial de explosão e incêndio. 4. A parte autora tem direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral, com a incidência do fator previdenciário, a contar da data do requerimento administrativo. 5. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da TR e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos. A fim de guardar coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, por ora, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido pelo STF com efeitos expansivos. (TRF4 5068399-08.2014.404.7000, SEXTA TURMA, Relator p/ Acórdão (AUXÍLIO SALISE) HERMES S DA CONCEIÇÃO JR, juntado aos autos em 19/05/2016, grifos acrescidos).

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. HIDROCARBONETOS. FRENTISTA. LAUDO TÉCNICO EXTEMPORÂNEO. EPI. JULGAMENTO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. A atividade de frentista em posto de combustíveis deve ser considerada especial devido à periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis, hipótese em que é ínsito o risco potencial de acidente. 3. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 4. A jurisprudência posicionou-se no sentido de aceitar a força probante de laudo técnico extemporâneo, reputando que, à época em que prestado o serviço, o ambiente de trabalho tinha iguais ou piores condições de salubridade. 5. O uso de equipamentos de proteção individual - EPI, no caso de exposição a ruído, ainda que reduza os níveis do agente físico a patamares inferiores aos previstos na legislação previdenciária, não descaracteriza a especialidade do labor. Quanto aos demais agentes, o uso de EPI somente descaracteriza a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. Entendimento em consonância com o julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n. 664.335, com repercussão geral reconhecida (tema n. 555). 6. No caso dos autos, a parte autora tem direito à aposentadoria especial, porquanto implementados os requisitos para sua concessão. 7. As prestações em atraso serão corrigidas pelos índices oficiais, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, e, segundo sinalizam as mais recentes decisões do STF, a partir de 30/06/2009, deve-se aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009. 8. Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral (RE 870.947), bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos. 9. Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula nº 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439), sem capitalização. (TRF4, APELREEX 5002884-40.2012.404.7115, SEXTA TURMA, Relatora p/ Acórdão VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 11/04/2016, grifos acrescidos).

No âmbito dos Juizados Especiais Federais, a Turma Nacional de Uniformização evoluiu recentemente o seu entendimento e reconheceu o tempo de serviço especial para os trabalhadores expostos à periculosidade mesmo após a edição do Decreto nº 2.172/97, processo 0008265-54.2008.4.04.7051, Relator Juiz Federal Rogério Moreira Alves, julgado em 18/06/2015. Destacam-se alguns trechos do voto vencedor proferido pelo Juiz Federal João Batista Lazzari:

(...)

4. Sobre a possibilidade de reconhecimento da periculosidde como agente nocivo após a entrada em vigor do Decreto n. 2.172/97, esta Turma Nacional, por ocasião do julgamento do PEDILEF n. 50136301820124047001, Relator Juiz Federal Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves, DOU 16/08/2013, firmou tese de que não se pode contar tempo especial devido à periculosidade, após 05/03/1997, à exceção daquelas previstas em lei específica como perigosas. (...)

6. No presente caso, pretende-se o reconhecimento do caráter especial da atividade de transporte de inflamáveis, por meio de caminhão tanque, atividade reconhecidamente perigosa pela Norma Regulamentadora (...)

11. Dessa forma, considerando a tese uniformizada por esta TNU quando do julgamento do PEDILEF 50136301820124047001, no sentido de que “não se pode contar tempo especial pelo agente nocivo perigo, após 05/03/1997, quando da edição do Decreto 2.172/97, à exceção daquelas previstas em lei específica como perigosas”, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao incidente de uniformização interposto pelo INSS em razão da atividade desenvolvida pela parte Autora ser considerada perigosa tanto pela Norma Regulamentadora 16 como pela legislação trabalhista em vigor (grifos acrescidos).

Pelo trecho do voto transcrito, infere-se que a TNU reconhece a condição de tempo de serviço especial, mesmo após a edição do Decreto nº 2.172/97, para as atividades perigosas previstas em lei específica.

Nesse contexto, destaca-se que a Norma Regulamentadora 16, em seu anexo 2, considerada que a operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos é atividade perigosa. In verbis:

São consideradas atividades ou operações perigosas, conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como aqueles que operam na área de risco adicional de 30 (trinta) por cento, as realizadas:

m. nas operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos. Operador de bomba e trabalhadores que operam na área de risco.

No mesmo sentido, o artigo 193, inciso I, da CLT, dispõe que as atividades com exposição a inflamáveis são consideradas perigosas. Veja-se:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (...)

No caso em comento, ao se analisar o PPRA da empresa, verifica-se que há risco de explosão e incêndio em todo o ambiente do posto de gasolina, o que confirma a possibilidade de enquadramento da atividade especial também em virtude da periculosidade.

Portanto, comprovada a exposição do Autor aos agentes nocivos, bem como a periculosidade ínsita à atividade, é imperioso o reconhecimento da atividade especial desenvolvida nos períodos em que o Autor desenvolveu a atividade de frentista.

DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA APOSENTADORIA ESPECIAL

No presente caso, torna-se necessária a exposição a agentes nocivos durante 25 anos para a concessão da aposentadoria especial. Portanto, o Autor adquiriu o direito ao benefício, haja vista que laborou em condições especiais durante XX anos, XX meses e XX dias.

Quanto à carência, verifica-se que foram realizadas XXX contribuições, número superior aos 180 meses previstos no art. 25, II, da Lei 8.213/91.

Por todo o exposto, o Autor possui direito à concessão do benefício de aposentadoria especial.

DA POSSIBILIDADE DO AUTOR PERMANECER EXERCENDO ATIVIDADES NOCIVAS

Inicialmente, é necessário analisar as previsões contidas no parágrafo 8º do art. 57 e no art. 46 da Lei 8.213/91:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

(...)

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

------

Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Com base nos dispositivos supracitados, verifica-se que a restrição ao trabalho para os beneficiários de aposentadoria especial está embasada nos mesmos fundamentos da aposentadoria por invalidez, o que constitui um evidente equívoco do legislador, uma vez que a vedação ao trabalho imposta ao jubilado por invalidez decorre de ausência de capacidade laborativa. Assim sendo, o cancelamento do benefício por incapacidade se justifica quando o segurado retorna às atividades laborativas, à medida que o principal requisito para concessão do benefício deixa de ser preenchido.

Por outro lado, o beneficiário de aposentadoria especial ainda goza de plena capacidade laborativa, e a aposentadoria precoce deve tão somente retribuir o desempenho das atividades nocivas, sem qualquer medida que venha a coibir o livre exercício da sua profissão, o que constitui um direito previsto no artigo , inciso XIII, da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XIII - e livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Tal previsão é reforçada no art. da Carta Magna:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (grifos acrescidos).

Deve-se destacar que o § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91 não possui caráter protetivo, haja vista que não há vedação para que o segurado continue exercendo atividades consideradas nocivas após a concessão da aposentadoria, mas apenas determinação para que seja suspenso o pagamento em caso de retorno à atividade. Trata-se, portanto, de mera previsão punitiva, que restringe direito fundamental e viola o princípio da dignidade da pessoa humana, esculpido no art. , inciso III, da Constituição Federal.

Ademais, a aposentadoria especial é prevista no art. 201 da Constituição Federal para aqueles trabalhadores que exercem atividades em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, em consonância com o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais, sem qualquer outra condicionante ao gozo do benefício.

Cabe destacar ainda que a Autarquia Previdenciária não sofrerá nenhum prejuízo em virtude da continuidade do desempenho do trabalho, muito pelo contrário, visto que o segurado continuará vertendo contribuições à Previdência Social.

Ademais, mesmo em se tratando de aposentadoria especial, a maioria dos segurados obtém o benefício com RMI bastante inferior ao último salário, pois são consideradas no PBC as contribuições vertidas desde julho de 1994, período no qual, em regra, o salário mensal era bastante inferior, em face de menor qualificação profissional. Trata-se de mais um motivo para que não seja restringido o direito ao trabalho, sob pena de obrigar o segurado a ter a sua renda diminuída.

Da mesma forma, caso mantida a determinação para o afastamento das atividades, estaria inviabilizada a aposentadoria especial para os trabalhadores que auferem renda bastante superior ao teto previdenciário, haja vista que seria necessária uma completa readequação financeira e social para a manutenção das despesas mensais somente com os proventos da aposentadoria. Isso porque é inviável exigir a alteração significativa das atividades de um profissional que laborou a vida inteira na mesma função.

Deve-se considerar ainda o fato de que muitas pessoas deixarão suas profissões em idade inferior aos cinquenta anos e em pleno auge de capacitação profissional, o que, num país absolutamente carente de mão de obra qualificada, constitui um completo retrocesso.

Por todas as razões expostas, tal matéria possui natureza de ordem pública, sendo que a vedação prevista no § 8º do art. 57 da lei 8.213/91 foi julgada inconstitucional pelo pleno do TRF da 4ª Região. A arguição de inconstitucionalidade restou assim ementada:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, d c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo. 2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.4. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei. 5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. (Arguição De Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).

Considerando todos os motivos elencados, resta demonstrada a inconstitucionalidade e a incoerência do parágrafo 8º do Artigo 57 da lei 8.213/91, que veda ao beneficiário de aposentadoria especial o direito de exercer sua profissão, de forma que é imperioso que seja garantido o livre exercício profissional após a concessão do benefício.

Por fim, há que se atentar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu Repercussão Geral a respeito da matéria em comento, no julgamento do RE 778.092.

IV – DA AUDIÊNCIA DE MEDIAÇÃO OU DE CONCILIAÇÃO

Considerando a necessidade de análise detalhada de provas no presente feito, bem como a política atual de “acordo zero” adotada pelos procuradores federais, o Autor vem manifestar, em cumprimento ao art. 319, inciso VII, do CPC/2015, que não há interesse na realização de audiência de conciliação ou mediação, haja vista a iminente ineficácia do procedimento e a necessidade de que ambas as partes dispensem a sua realização, conforme previsto no art. 334, § 4º, inciso I, do CPC/2015.

IV – DO PEDIDO

ANTE O EXPOSTO, requer:

a) O recebimento e o deferimento da presente peça exordial;

b) A concessão da Gratuidade da Justiça, tendo em vista que o Autor não tem como suportar as custas judiciais sem o prejuízo do seu sustento próprio e da sua família;

c) A citação da Autarquia, por meio de seu representante legal, para que, querendo, apresente defesa;

d) A produção de todos os meios de provas em direito admitidos, em especial o testemunhal e o pericial, bem como a expedição de ofício à empresa XXXX, com endereço na Av. XXXX, nº XXXX, na cidade de XXXXX/UF, a fim de que apresente formulários PPP’s e laudos referentes aos períodos de XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX, XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX, XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX e de XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX;

e) O deferimento da antecipação de tutela, com a apreciação do pedido de implantação do benefício em sentença;

f) O julgamento da demanda com TOTAL PROCEDÊNCIA, condenando o INSS a:

1) Reconhecer o tempo de serviço especial desenvolvido durante os períodos de XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX, XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX, XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX e de XX/XX/XXXX a XX/XX/XXXX;

2) Conceder à Parte Autora a APOSENTADORIA ESPECIAL NB: XXX.XXX.XXX-X, com a opção de permanecer exercendo atividades sujeitas a agentes nocivos, e a condenação ao pagamento das prestações em atraso a partir da DER, em XX/XX/XXXX, corrigidas na forma da lei, acrescidas de juros de mora desde quando se tornaram devidas as prestações;

3) Caso não seja reconhecido tempo de serviço especial suficiente até a DER para a concessão do benefício, o que só se admite hipoteticamente, requer o cômputo dos períodos posteriores, e a concessão da aposentadoria especial desde a data em que foram preenchidos os requisitos para o deferimento do benefício, ou, subsidiariamente, a partir da data do ajuizamento da ação.

4) Subsidiariamente ao item anterior, requer a conversão do tempo de serviço especial em comum de todos os períodos submetidos a agentes nocivos (fator 1,4), concedendo à Parte Autora o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo. Caso não estejam preenchidos os requisitos do benefício na data indicada, requer a reafirmação da DER, nos mesmos moldes apontados no item anterior.

Nesses Termos.

Pede Deferimento.

Dá à causa o valor de R$ XX.XXX,XX.

Local, Data.

XXXX

OAB/UF XX.XXX

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