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22 de Outubro de 2021

Insalubridade e Periculosidade: Legislação e Jurisprudência!

Andre Coelho, Advogado
Publicado por Andre Coelho
há 2 anos

A legislação trabalhista e previdenciária em vigência apontam, em relação à questão da periculosidade e insalubridade, o seguinte:

a) Para a caracterização de insalubridade o empregado deve estar exposto, em caráter habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde, como químicos, ruídos, exposição ao calor, poeiras, etc., que podem causar o seu adoecimento. Apesar do requisito da permanência ser importante, a submissão intermitente do empregado a condições insalubres não afasta, por si só, o direito ao recebimento do adicional (Súmula 47, TST). A insalubridade é regulada pelos artigos 189 a 192 da CLT e pela NR nº 15 do Ministério do Trabalho e Emprego. O adicional pode variar entre 10, 20 ou 40% sobre o salário mínimo.

b) Já a periculosidade caracteriza-se pelo fator “fatalidade”, ou seja, a submissão do empregado a risco de vida, em função das atividades por ele exercidas. Como exemplo cita-se o uso de explosivos, inflamáveis, substâncias radioativas ou ionizantes, atividades de segurança pessoal e patrimonial que exponham o empregado a roubos, etc. A periculosidade é definida nos artigos 193 a 196 da CLT e na NR nº 16 do MTE. O adicional é correspondente a 30% sobre o salário-base.

c) Além disso, ao contrário da insalubridade, a permanência ou habitualidade não é relevante para a caracterização da periculosidade, já que apenas uma fração de segundo submetido a condições perigosas pode ser o suficiente para tornar o empregado definitivamente inválido ou custar-lhe a vida.

d) Para que o empregado faça jus aos respectivos adicionais será indispensável a realização de uma perícia no local de trabalho, por autoridade competente, que ateste a presença dos agentes insalubres ou perigosos. No entanto, mesmo constatada a presença desses agentes, caso eles sejam totalmente eliminados pela utilização de equipamentos de proteção (EPI’s) ficará excluído o direito a percepção do adicional (Súmula 80, TST). Caberá ao empregador verificar a efetiva utilização dos equipamentos de proteção pelos seus empregados e promover medidas que diminuam ou eliminem a nocividade no ambiente de trabalho, sob pena de arcar com o pagamento do adicional respectivo (Súmula 289, TST).

e) Embora não haja norma específica sobre a não cumulatividade dos adicionais, o entendimento jurisprudencial, por analogia ao disposto no § 2º do art. 193 da CLT, é pela impossibilidade de cumulação, conforme jurisprudências abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO. Demonstrada divergência jurisprudencial apta a ensejar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO À CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS. Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de recebimento cumulado dos adicionais de periculosidade e insalubridade. No julgamento do Processo TST-E-RR-1072-72.2011.5.02.0384, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, julgado em 13.10.2016, prevaleceu o entendimento de não ser possível a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, nos termos do disposto no art. 193, § 2º, da CLT, mesmo havendo exposição do empregado a dois agentes diversos, a um perigo e a uma lesão à saúde, quer por causa de pedir distinta, quer por causa de pedir única, sendo assegurado ao empregado o direito de opção pelo recebimento de um desses adicionais que melhor lhe favoreça. Em atenção ao mais recente entendimento que prevaleceu no âmbito da SBDI-1, não é possível a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Recurso de revista conhecido e não provido. [...]"(RR - 20529-74.2014.5.04.0014. Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 19/10/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/11/2016).

Entretanto, considerando o disposto no 7º inciso XXVI da Constituição Federal, havendo previsão convencional sobre a possibilidade de cumulatividade, o empregador estará sujeito ao cumprimento no disposto na cláusula convencional, haja vista que esta faz lei entre as partes, bem como pelo princípio da aplicação da norma mais benéfica.

f) Outra questão bastante importante de se notar é quanto ao tempo de exposição do trabalhador para que se caracterize o pagamento do adicional. Habitualidade não significa realizar atividades idênticas e sempre, ou quase sempre, ou durante toda a jornada de trabalho e ainda, como veremos a seguir, habitualidade em termos de periculosidade, não significa a permanência, no sentido de “tempo”, mas sim, de “exposição não eventual”, está determinada pelas características e variabilidade das tarefas impostas ou realizadas pelos trabalhadores. Permanente é, portanto, o que é habitual em razão das características da atividade ou do conteúdo da tarefa inerentes ao cargo ou função que exerce o empregado, ou da atividade que realiza. Segundo o entendimento majoritário dos tribunais trabalhistas e dos Auditores-Fiscais do Trabalho, responsáveis que são, pela fiscalização do cumprimento dos preceitos legais e regulamentares e pela execução das atividades relacionadas à segurança e saúde no trabalho, inclusive pela caracterização das atividades periculosas, mediante a elaboração de laudos técnicos (art. 156 e 157, III da CLT e itens 15.4.1.2; 15.5.1 e 15.7 da NR-15 – Portaria 3214/78), contato permanente refere-se ao trabalho não-eventual, ou seja, a habitualidade está ligada a não-eventualidade. A habitualidade é presumida quando em determinada atividade, está previsto, dentre as tarefas do cargo ou função, o ingresso em áreas de risco, assim estabelecidas pela legislação que rege a matéria, qual seja, a NR-16, a Portaria 3393/87 e a Lei 7369/85, regulamentada pelo Decreto 93412/86, desde que àquele ingresso, se dê de forma não-eventual, ou seja que faça parte das atribuições do cargo ou função ou ainda das atividades e tarefas do trabalhador. Neste contexto, o Tribunal Superior do Trabalho – TST, tem adotado a teoria da fatalidade como determinante para o pagamento do adicional de periculosidade, ou seja, que o infortúnio não escolhe o momento para ocorrer, entendendo assim, que a expressão permanente, utilizada no artigo 193 da CLT, refere-se tão somente, à exclusão do caráter de eventualidade. Assim, é entendimento do TST: Súmula nº 364 - TST Adicional de Periculosidade - Exposição Eventual, Permanente e Intermitente I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-OJs nº 05 - Inserida em 14.03.1994 e nº 280 - DJ 11.08.2003) II - A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. (ex-OJ nº 258 - Inserida em 27.09.2002);

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